Проф. Чарльз Шиманські

1. Вступ

Вторгнення Росії в Україну, яке відбулося у лютому 2022 року, пішло не за планом. Жорсткий опір українців та матеріальна підтримка Сполучених Штатів, Канади і багатьох європейських держав сповільнили, ба навіть зупинили просування російських військ. Столицю, Київ, росіянам узяти не вдалося, і вони перенесли головний удар на південь та схід країни, зокрема на Донбас. Станом на серпень 2022 року кінця-краю війні ще видно не було, і, згідно з прогнозами, конфлікт може тривати ще навіть кілька років.

Незалежність України вдалося відстояти перед загрозою запланованої blitzkrieg, проте війна зруйнувала економіку України. Незаконне вторгнення і часткова окупація призвели до смертей та руйнувань, до цього додалися воєнні злочини Росії, зокрема удари по мирних мешканцях та об’єктах, які не належали до військової інфраструктури. Ясна річ, що Росія, як агресор, несе відповідальність за відшкодування цих збитків. Але коли і яким чином Росія виплатить репарації?

У міжнародному публічному праві відомі шляхи отримання репарацій від держави, яка розв’язала загарбницьку війну. Однак міжнародне право навіть за звичайних обставин працює надто повільно та малоефективно, якщо взагалі спрацьовує (показово, що самé вторгнення розпочала держава, яка є постійним членом Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй). Україні компенсація потрібна вже зараз. З огляду на такі реалії, поодиноким державам, зокрема Сполученим Штатам Америки, пропонується вжити заходів відповідно до національного права і конфіскувати активи Росії на території їхньої юрисдикції та передати їх Україні. Таким чином вдалося би уникнути зволікань за міжнародним публічним правом і швидше надати допомогу Україні. У цій статті розглянуто юридичний аспект можливості Сполучених Штатів вжити таких заходів, а також проаналізовано, наскільки це здійсненно.

2. Труднощі застосування міжнародного права у питанні репарацій

Досі в історії воєн питання про репарації вирішувалося по завершенні конфлікту, при цьому сторона, яка програла війну, погоджувалася виплатити визначену суму компенсацій, прописану зазвичай у міжнародній угоді. Після Другої світової війни виникли сумніви щодо розумності накладати на сторону, яка програла, надмірний тягар виплати репарацій, бо це нібито могло б підштовхнути її до того, щоб у майбутньому розпочати нову війну.[1] Однак держави-союзниці Німеччини погодилися виплатити конкретні суми репарацій за відповідними мирними міжнародними угодами.[2] Окрім того, Західна Німеччина згодом підписала міжнародні угоди з державами, території яких вона окупувала під час війни, про виплату деяких (загалом невеликих) сум репарацій для задоволення їхніх позовів.[3]

Після Другої світової війни держави, причетні до військових чи інших конфліктів, погодилися, що питання спорів щодо виплати відшкодувань за збитки, спричинені війною, вирішуватимуть спеціальні компенсаційні комісії чи арбітражні суди. Відомим прикладом є передача в міжнародний арбітраж справи за умовами мирної угоди, укладеної у 2000 році після війни між Еритреєю та Ефіопією.[4] Інший приклад – компенсаційна комісія, створена Радою Безпеки Організації Об’єднаних Націй після незаконного вторгнення Іраку до Кувейту і його військової поразки, якої йому завдала коаліція, очолювана США. Ця комісія використовувала доходи Іраку від продажу нафти для виплати репарацій, зумовлених війною, і сумарно виплатила доволі значну суму.[5]

Рішення у справах про виплату воєнних репарацій приймав також Міжнародний суд ООН, зокрема, у справі щодо збройних дій на території Конго (Демократична Республіка Конго проти Уганди (9 лютого 2022 р.)). Справу було порушено у зв’язку з вторгненням Уганди на територію Конго за 25 років до того. Обидві сторони погодилися, що вирішення цього питання входить до юрисдикції Міжнародного суду ООН, і в кінцевому результаті суд прийняв рішення зобов’язати Уганду виплатити відносно невелику суму компенсацій на користь Конго (325 мільйонів доларів). [6]

Якщо думати про забезпечення негайної виплати репарацій Україні, то всі ці механізми мають серйозні вади. Конфлікт може тривати роками, а переговори щодо укладення формальної мирної угоди – ще довше. Окрім того, Росія, скоріш за все, не погодиться виплачувати будь-які репарації, не погодиться і на створення компенсаційної комісії для залагодження питання виплати репарацій, не визнає юрисдикції Міжнародного суду ООН для вирішення цього питання і не надасть дозволу Раді Безпеки ООН створити компенсаційну комісію. Навіть якби Росія погодилися на якийсь варіант вирішення цього спору, процес не був би швидким і не гарантував би повної та своєчасної виплати компенсацій Україні.

Доктрина контрзаходів міжнародного права передбачає – поза контекстом укладення мирної угоди та створення компенсаційної комісії – можливість прямого накладання штрафів на Росію, але не надання безпосередньої фінансової компенсації Україні. В рамках цієї доктрини держави можуть вжити безпосередніх контрзаходів проти іншої держави, щоб змусити її припинити незаконні дії. Такі контрзаходи передбачають, зокрема, замороження активів агресора. І справді, чимало держав заморозили різні російські активи у значних масштабах, відреагувавши таким чином на вторгнення Росії. Однак більшість експертів поділяють думку, що замороження активів і вилучення та розподіл таких активів – це різні речі. Замороження активів, як контрзахід, може чинити тиск на державу-агресора з тим, щоб вона припинила війну: щойно агресію буде зупинено, а війська – виведено, як активи можуть бути розморожені. Натомість якщо активи буде конфісковано і розподілено, то Росія більше не матиме можливості повернути їх собі, і такий спосіб дій не стимулював би Росію до припинення війни. Відтак, конфіскація активів не була б відповідним, законним контрзаходом. [7]

Отже, варто віддати перевагу внутрішньому американському правовому підходу, оскільки міжнародне право пропонує не надто ефективні шляхи.

3. Можливості для односторонніх дій з боку Америки

Прямі дії Сполучених Штатів, спрямовані на те, щоб забезпечити відшкодування Україні, мають численні переваги порівняно з міжнародним публічним правом. Основна перевага – час: гроші можна розподілити відносно швидко, це не потребує значної роботи судів, до того ж, немає тривалих процедур міжнародного права. А час є вирішальним чинником, адже війна руйнує економіку України. Теоретичні підходи міжнародного права, які можуть спрацювати через роки або й не спрацювати, не дають жодного полегшення. А конституційна влада Президента США, разом із чинним законодавством та/чи додатково прийнятими законами, дають США можливість конфіскувати російські активи і передати їх Україні.

Релевантними є два види російських активів – активи російських олігархів і активи Центробанку Росії. Активи російських олігархів, з юридичного погляду, є більш проблемними. По-перше, їх відносно мало, всього лиш 20-30 мільярдів доларів, тоді як активи Центробанку Росії становлять понад 300 мільярдів доларів. По-друге, оскільки американська Конституція гарантує належний процесуальний захист приватної власності, а також через розмиту структуру власності олігархів (зазвичай, це офшорні підставні корпорації), може виявитися складно довести, що той або інший актив пов'язаний з державою Росією чи конкретним російським олігархом. Судова тяганина може тривати роками, а в кінцевому результаті США не зможуть отримати доступу до цих коштів, а отже, не отримає їх і Україна. Активи Центробанку Росії – куди краща ціль, оскільки вони явно перебувають у власності держави Росії.[8]

Стаття II Конституції США дає Президентові широкі повноваження у питаннях зовнішньої політики і національної безпеки. Ця стаття, а також федеральне законодавство чітко визначають параметри таких повноважень у питаннях замороження, передачі і розподілу активів. Президент США має конституційні повноваження визнавати інші держави та уряди. Закон про економічні повноваження у випадку міжнародних надзвичайних ситуацій від 1977 р. (IEEPA)[9] дає Президентові право заморожувати і передавати іноземні активи. У справі Деймз та Мур проти Рейгана Верховний Суд ухвалив, що Президент мав право укладати угоду про передачу заморожених іранських активів компенсаційній комісії. Ця комісія мала оцінити позови сторін і визначити, як розподілити кошти.[10] Якщо Конституцію і цей Закон прочитати разом, то вони однаково визначають право Президента передавати заморожені активи альтернативному урядові держави, в якій відбувається конфлікт. До прикладу, у справі Венесуели Президент передав заморожені активи Венесуели, що їх затребував уряд Мадуро, опозиційному урядові, який визнали США. Активи Афганістану, які затребував уряд Талібану, також було заморожено і розподілено (принаймні частково) таким чином, щоб задовольнити позовні вимоги постраждалих від тероризму, оскільки у тому випадку США не визнали жодної іншої влади Афганістану.[11] Такі дії вкладалися в рамки повноважень Президента за статтею II з питань зовнішньої політики і національної безпеки.

Якщо застосувати ці принципи до Росії, то Президент США, звісно, міг би заморозити російські активи в рамках своїх повноважень щодо закордонних справ. Він також міг би передати ці кошти якомусь фонду чи комісії, а ті далі могли би передати їх Україні, як у випадку із замороженими активами Ірану, Венесуели та Афганістану. Однак можливість передачі і розподілу заморожених активів Україні – під питанням з двох причин. По-перше в силу того, що Закон містить певні додаткові положення, а також тому, що існують суттєві відмінності між ситуацією України і ситуаціями Ірану/Венесуели/Афганістану. У додаткових положеннях закону йдеться про те, що Президент має право конфісковувати активи країни, яка перебуває у стані воєнного конфлікту зі США. Росія ж не перебуває у стані війни зі США, відтак це положення можна тлумачити як таке, що не дає права на конфіскацію російських активів.[12] Дискусію може викликати і трактування терміна „передача активів”, яку має право здійснювати Президент, а також питання, чи передача російських активів компенсаційній комісії чи трастовому фонду для кінцевого розподілу чимось відрізняється від конфіскації цих активів.

У ситуаціях з Іраном, Венесуелою та Афганістаном передача і розподіл заморожених активів були дозволені, однак ці випадки мать певні відмінності. Іран і США домовилися про створення компенсаційної комісії і передачу коштів цій комісії. Відтак дії Президента були радше формою виконання угоди з Іраном, а не фактом одностороннього замороження, передачі і розподілу коштів. Передача активів Венесуели та Афганістану була безпосередньо пов’язана з невизнанням режимів цих держав. Владу ж Росії США на даний момент визнають. [13]

Складно бодай з якимось рівнем певності спрогнозувати, як суд тлумачитиме ці положення закону. Обидва аргументи є обґрунтованими.[14] Однак коли йдеться про такі значні суми, краще було б, якби Конгрес прийняв додаткове законодавство і чітко визначив право Президента. Оскільки Україну у цьому питанні підтримують обидві партії, представлені у Конгресі, ухвалення таких законів – річ абсолютно реалістична. І справді, Палата представників уже схвалила один законопроєкт з цього питання, ще один перебуває на розгляді.

4. Запропоноване законодавство

Відповідно до Закону про конфіскацію активів для відбудови України, Президент повинен конфіскувати активи пов’язаних із Путіним російських олігархів на суму понад два мільйони доларів. Ці активи слід використати для повоєнної відбудови України, надання гуманітарної допомоги, допомоги біженцям, виплати безпекової допомоги Україні та підтримки Інтернету в Україні. Цей законопроєкт прийняла Палата представників, але це лише декларація Конгресу – він не має зобов’язуючої сили. [15]

“Закон про репарації для України на основі підтримки для суверенного народу та його інтеграції”, або “Закон про Росію”, HR 7724, – це законопроєкт, внесений 11 травня 2022 р. Його мета – заморозити активи Центробанку Росії, щоб використати їх для відбудови України. Президент отримає повноваження передати заморожені російські активи міжнародній фінансовій інституції, яка визначить суму завданих збитків, що підлягатиме виплаті Україні, і розподілить ці активи на користь України після війни. [16]

Ще одна ідея – прийняти закон, який передбачав би виняток із Закону про іноземні суверенні імунітети. Закон про іноземні суверенні імунітети загалом забороняє позови проти держав і подальшу конфіскацію їхніх активів, що відповідає звичаєвому міжнародному праву у цьому питанні. Виняток із цього закону дозволив би вживати безпосередніх правових дій для конфіскації та розподілу активів Центробанку Росії або ж надавати ці кошти для задоволення приватних судових позовів. Росія могла б оскаржити такий закон на конституційних підставах, стверджуючи, що така конфіскація порушує належний процесуальний захист, хоча існує прецедент, коли іноземні держави не захищені положенням Конституції про належну процедуру.[17] Крім того, Росія могла би подати позов проти США до Міжнародного суду ООН за звинуваченням у порушенні звичаєвого міжнародного права в питаннях імунітету. Однак це можна було б потрактувати як глузування, адже Росія, порушивши своїм вторгненням в Україну ключові принципи міжнародного права, намагалася б отримати позитивне рішення в міжнародному суді.[18]

5. Недоліки застосування американського законодавства

Оскільки існують двозначні положення щодо права США на конфіскацію та передачу і подальший розподіл російських активів на користь Україні як воєнних репарацій, Росія могла б подати позов до судів США чи до міжнародних судів (до прикладу, за порушення суверенного імунітету), щоб повернути собі кошти. Якби за будь-яким із таких позовів було прийнято позитивне рішення, то американцям, в кінцевому результаті, довелося б виплачувати репарації замість Росії, що є цілком неприйнятним.[19]

Росія могла б також для реваншу конфіскувати активи США. Однак більшість фірм США вже вийшли з російського ринку і покинули чи продали усі свої активи, тому така загроза була б зовсім незначною. Залежно від характеру конфіскації Сполученими Штатами російських активів, вони могли б понести і репутаційні збитки й отримати кроки у відповідь з боку інших держав (спрямовані на активи США, розміщені за кордоном) за порушення принципів міжнародного права. [20]

6. Висновки

Україні потрібна негайна фінансова допомога у зв’язку з війною та руйнуваннями, яких завдає Росія. Засоби міжнародного права надто слабкі та ще й потребують тривалого часу для забезпечення відчутної допомоги Україні. Тому держави, у яких розміщені російські активи, зокрема США, мають ретельно проаналізувати своє внутрішнє законодавство на предмет наявності альтернативних засобів забезпечення швидкої виплати Росією репарацій на користь України. В Америці існує правова дорожня карта, за якою уряд США може заморозити і, ймовірно, передати активи Центробанку Росії іншій організації для кінцевого розподілу на користь України. Оскільки у законодавстві існують двозначні положення, можна прийняти додаткове законодавство, щоб дати можливість США вжити таких кроків. Розподіл активів Центробанку Росії на користь України спонукав би й інші країни, які володіють замороженими російськими активами, вжити аналогічних заходів.

Матеріал підготовлено за підтримки Міжнародного Фонду «Відродження» у рамках проєкту "#Compensation4UA/Відшкодування воєнних збитків для України. Розробка моделей юридичного та інституційного механізму відшкодування".

[1] Michael E. Korte, Ending Wars Well: Order, Justice, and Conciliation in Contemporary Post-Conflict, 2014-SEP Army Law. 56, 58-59 & n. 40 (Sept. 2014) (book review); Jessica Wang, Looking Forward in a Failing World: Adolf A. Berle, Jr., The United States, and Global Order in the Interwar Years, 42 Seattle U. L. Rev. 385, 391 (Winter, 2019). [Майкл І. Корте. „Хороше завершення війн: порядок, правосуддя та примирення у пост-конфліктних ситуаціях сьогодення”. 2014-SEP Army Law. 56, 58–59 & № 40 (вересень 2014 р.) (огляд книги); Джессіка Ванг. „Погляд на майбутнє світу, що занепадає: Адольф А. Берле молодший, Сполучені Штати і світовий порядок у міжвоєнні роки”. 42 Seattle U. L. Rev. 385, 391 (зима 2019 р.).]

[2] Richard M. Buxbaum, A Legal History of International Reparations, 23 Berkeley J. Int'l L. 314, 344 (2005). [Річард М. Баксбаум. „Правова історія міжнародних репарацій, 23 Berkeley J. Int'l L. 314, 344 (2005)]

[3] Id. на 345-346.

[4] Won Kidane, Civil Liability for Violations of International Humanitarian Law: The Jurisprudence of the Eritrea-Ethiopia Claims Commission in the Hague, 25 Wis. Int'l L.J. 23, 24-25 (Spring 2007). [Вон Кідане. „Цивільна відповідальність за порушення міжнародного гуманітарного права: юриспруденція компенсаційної комісії для Еритреї-Ефіопії у Гаазі”. 25 Wis. Int'l L.J. 23, 24-25 (весна 2007 р.)]

[5] Gabriella Blum, Prizeless Wars, Invisible Victories: The Modern Goals of Armed Conflict, 49 Ariz. St. L.J. 633, 680 (2016). [Габріела Блум. „Війни без призів, невидимі перемоги: сучасні цілі збройного конфлікту”. 49 Ariz. St. L.J. 633, 680 (2016)]

[6] Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) (Feb. 9, 2022) ICJ General List No. 116. [Збройні дії на території Конго (Демократична Республіка Конго проти Уганди) (9 лютого 2022 р.) Загальний список Міжнародного суду ООН № 116.]

[7] Scott R. Anderson, Chimène Keitner, The Legal Challenges Presented by Seizing Frozen Russian Assets, (May 26, 2022), [Скотт Р. Андерсон, Хімене Кейтнер. „Правові виклики, пов’язані із конфіскацією заморожених російських активів” (26 травня 2022 р.)] режим доступу: https://www.lawfareblog.com/legal-challenges-presented-seizing-frozen-russian-assets , див. також Cynthia Barmore, Chris Miller, Dumping Debt And Seizing Assets: Ukrainian Countermeasures for Russian Aggression, 67 Stan. L. Rev. Online 67, 71 (Dec. 1 2014) [Синтія Бармор, Кріс Міллер. „Скасування боргів і конфіскація активів: контрзаходи України у відповідь на російську агресію, 67 Stan. L. Rev. Online 67, 71 (1 грудня 2014 р.)] (стверджує, що Україна мала право заморозити російські активи у відповідь, “з метою витурення Росії з України” в контексті першого вторгнення Росії на Донбас та анексію Криму у 2014 р. “Коли Росія припинить дестабілізуючі дії у Криму та на сході України, Київ може відновити виплати заборгованостей і розморозити активи”). Однак див., Philip Zelikow, A Legal Approach to the Transfer of Russian Assets to Rebuild Ukraine (12 травня 2022 р.) [Філіп Зеліков. „Правовий підхід до передачі російських активів на відбудову Україні (12 травня 2022 р.)], режим доступу: https://www.lawfareblog.com/legal-approach-transfer-russian-assets-rebuild-ukraine, де озвучено протилежний підхід.

[8] Zelikow, supra, n. 7.  Other estimates put the value of accessible assets of the Russian Central Bank at $350 billion. Robert Liton, Russia can be made to pay for Ukraine damage now, (March 17, 2022) [Зеліков, supra, № 7.  За іншими оцінками, вартість доступних активів Центрального банку Росії складає 350 мільярдів доларів. Роберт Літон. „Росію можна змусити заплатити Україні за завдані збитки вже зараз” (17 березня 2022 р.)], режим доступу: https://www.brookings.edu/opinions/russia-can-be-made-to-pay-for-ukraine-damage-now/ .

[9] International Emergency Economic Powers Act, 50 U.S.C. §§ 1701-1707 [Закон про економічні повноваження у випадку міжнародних надзвичайних ситуацій, 50 U.S.C. §§ 1701-1707].

[10] 453 U.S. 654 (1981); Zelikow, supra, n. 7 [453 U.S. 654 (1981); Зеліков, supra, № 7].

[11] Kevin Liptak and Natasha Bertrand, Biden unfreezes Afghan funds for in-country relief and 9/11 legal fight, CNN Feb. 12, 2002 [Кевін Ліптак і Наташа Бертранд. „Байден розморожує кошти Афганістану для надання внутрішньої допомоги країні і з огляду на правову сутичку 11 вересня”, CNN 12 лютого 2002 р.], режим доступу: https://edition.cnn.com/2022/02/11/politics/executive-order-afghanistan-9-11-humanitarian-aid/index.html ; Edward Wong, Venezuelan Opposition Leader Guaidó Controls U.S. Bank Accounts, State Dept. Says, N.Y. Times, Jan. 19, 2019 [Едвард Вонг. „Опозиційний лідер Венесуели Гуайдо контролює банківські рахунки США, як стверджує Державний департамент, N.Y. Times, 19 січня 2019 р.] режим доступу: https://www.nytimes.com/2019/01/29/us/politics/venezuela-bank-accounts-guaido-pompeo.html . 

[12] Paul Stephan, Giving Russian Assets to Ukraine—Freezing Is Not Seizing, (April 26, 2022) [Пол Стефан. „Надання російських активів Україні: замороження – це не конфіскація” (26 квітня 2022 р.)], режим доступу: https://www.lawfareblog.com/giving-russian-assets-ukraine-freezing-not-seizing . 

[13] Id.; see also Anderson and Keitner, supra, n. 7 [див. також Андерсон і Кейтнер, supra, № 7]. 

[14] Lee Buchheit and Mitu Gulati, Alphaville’s guide to seizing Russian assets, Financial Times, March 29, 2022 [Лі Бухгайт і Міту Гулаті. „Посібник Alphaville щодо конфіскації російських активів”, Financial Times, 29 березня 2022 р.], режим доступу: https://www.ft.com/content/50aae1a2-088a-47f9-b936-30fa02cf03de (відзначає, що питання є дискусійним, але робить висновок, що Закон про економічні повноваження у випадку міжнародних надзвичайних ситуацій не дає Президентові права розпоряджатися російськими активами).

[15] H.R.6930 - Asset Seizure for Ukraine Reconstruction Act, at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/6930#:~:text=This%20bill%20establishes%20a%20working,leadership%20and%20addresses%20related%20issues. ; New bill aims to use assets seized from wealthy Russians to arm and rebuild Ukraine, PBS April 28, 2022 (transcript) (Bill is non-binding), at https://www.pbs.org/newshour/show/new-bill-aims-to-use-assets-seized-from-wealthy-russian-to-assist-ukraine

[16] H.R. 7724, at - https://www.govinfo.gov/content/pkg/BILLS-117hr7724ih/pdf/BILLS-117hr7724ih.pdf

[17] Stephan, supra, за № 12 (викладає справи, хоча, в кінцевому результаті, зроблено висновок, що держава, тим не менше, може мати право на деякий належний процесуальний захист).

[18] Anderson and Keitner, supra, n. 7 (окреслення проблем порушення принципу суверенного імунітету у міжнародному праві); Zelikow, supra, n. 7 (відзначення іронії того, що Росія намагається отримати компенсацію у Міжнародному суді ООН).

[19] Stephan, supra, за № 12. 

[20] Id.