Проблема суверенних активів у контексті конфіскації суверенних російських активів дуже часто розглядається як «Велика стіна», подолання якої є складним і важким процесом. Водночас, без її розв’язання практично неможливо буде забезпечити відшкодування для України – на цьому етапі добровільне відшкодування з боку РФ видається практично неможливим.

Практичний механізм здійснення конфіскації цих активів (а мова йде про понад $300 млрд, заморожених державами «Групи Семи») є очевидним і вже, здається, отримав широку підтримку – застосування контрзаходів за міжнародним правом. Вже ціла низка доповідей відомих міжнародних юристів та експертів підтверджує доцільність застосування саме цього інструменту.

Проте за останні десятиліття суверенні імунітети еволюціонували з суто юридичної доктрини – виключення майна однієї держави з-під юрисдикції судів іншої держави - до економічної і політичної гарантії глобальних економічних відносин. І відступ від них у випадку України може створити прецедент, який потягне інші, не настільки обґрунтовані рішення про конфіскацію.

Щоб запобігти цим викликам, варто встановити, чи є додаткові міжнародно-правові аргументи, які дають іншим державам право на застосування таких контрзаходів проти Росії.

Агресія, контрзаходи та конфіскація активів

Оскільки побоювання щодо  наслідків конфіскації російських активів звучать на глобальному рівні (з боку урядів, центральних банків та ін.), їх неможливо ігнорувати та необхідно знайти рішення у тій чи іншій формі. Таким може стати додаткове обґрунтування того, чому контрзаходи у формі конфіскації активів та відступу від суверенних імунітетів є необхідними та мають винятковий характер саме у випадку України.

Звісно, можна сказати, що сам по собі факт збройної агресії є більш ніж достатнім приводом для контрзаходів. У меморандумі, підготовленому групою високорівневих юристів-міжнародників за участі Дапо Аканде та Філіпа Сендса, визнається, що легітимність конфіскації російських державних активів у порядку контрзаходів обґрунтовується агресією Росії проти України, яка є грубим порушенням зобов’язань erga omnes.

«Ми дійшли до висновку, що відповідно до міжнародного права було б законним для держав, які заморозили російські державні активи, вжити додаткових контрзаходів проти Росії, враховуючи триваюче порушення нею найважливіших норм міжнародного права, у формі передачі активів російської держави як компенсацію за збитки, спричинені безпосередньо протиправною поведінкою Росії», — написали експерти в листі, який надійшов після розповсюдження меморандуму і який підписали всі автори, крім Дапо Аканде.

Erga omnes є особливим видом міжнародних зобов’язань, які є універсальними і існують перед міжнародним співтовариством у цілому, в дотриманні яких зацікавлені всі держави.  Як зазначено в одному з ключових рішень Міжнародного суду ООН щодо цих зобов’язань «Barcelona Traction, Light & Power Co. (Belg. v. Spain), 1970»: “З огляду на важливість відповідних прав, можна вважати, що всі держави мають юридичний інтерес у їх захисті; вони є зобов'язаннями erga omnes”.

Згідно із пропонованим у меморандумі підходом агресія розглядається як порушення Росією універсальних зобов’язань erga omnes, і контрзаходи теж повинні мати універсальний характер. Це створює механізм конфіскації активів Росії, однак, теоретично, це допускає застосування аналогічного підходу із конфіскації активів в інших випадках агресії. І хоч з одного боку, це дозволяє уникнути критики щодо односторонності рішень, проте з іншого – породжує згадані вище ризики надмірного застосування контрзаходів у цілях конфіскації активів у різний спосіб і різними суб’єктами.

І ці побоювання не є повністю безпідставними: на жаль, уже існують ризики нових прецедентів агресії в Східній Азії, Південній Америці на Близькому Сході та ін. Однак можуть бути ситуації, коли одні держави штучно трактуватимуть ті чи інші обставини як агресію, щоб отримати привід для відмови від суверенних імунітетів та конфіскації активів іншої держави. І не у всіх випадках такі ситуації отримуватимуть таке ж потужне, як і у випадку України, з боку міжнародного співтовариства визнання факту агресії та права на відшкодування збитків.

Можна погодитися із Федерікою Пад’ю, яка слушно наголошує, що в процесі конфіскації російських активів та відступу від суверенних імунітетів: “Ключовим буде уникнути враження упередженості та вибірковості в тлумаченні та застосуванні встановлених правових норм, а також уникати риторики винятковості, щоб обійти ці правила”. 

Однак чи можна вважати, що у випадку України мав місце не лише факт агресії, а й порушення Росією й інших зобов’язань erga omnes, і це може слугувати додатковою підставою для застосування таких контрзаходів? Відповідь може бути «так», якщо належно оцінити той ризик, який факт агресії проти України та порушення її територіальної цілісності викликав ще в одній чутливій сфері – нерозповсюдження ядерної зброї.

Переоцінка гарантій ядерного роззброєння для України і конфіскація активів РФ

Будапештський меморандум, який містив гарантії ядерних держав Україні від початку російської агресії у 2014 році, викликає роздратування в українському суспільстві. Ці гарантії виявилися мертвими і доцільність відмови від ядерної зброї в обмін лише на них, з історичної перспективи, виглядає помилкою.

Обговорювати сам меморандум уже немає сенсу. Однак його предметом є нерозповсюдження ядерної зброї – питання, яка становить спільний інтерес для всієї міжнародної спільноти протягом останніх вісімдесяти років. І від нього багато в чому залежить міжнародна безпека та мир. 

Тому постає логічне питання: чи можна трактувати зобов’язання, взяті на себе суб’єктами міжнародного права, в якості таких, що носять винятково політичний характер? Чи їх значення у будь-якому випадку виходить за межі звичайних політичних і договірних зобов’язань?

У міжнародно-правовій доктрині ще до російської агресії проти України та порушення Будапештського меморандуму висловлювалися твердження, зокрема Карлом Земанеком та Крістіаном ДеФрансія, що правові норми щодо нерозповсюдження мають у міжнародному праві спеціальний статус зобов’язань erga omnes, які держави несуть перед міжнародним співтовариством в цілому. 

Зокрема, ДеФрансія твердить, що: «Протягом цієї еволюції нерозповсюдження набуло обов’язкового правового статусу як зобов’язання erga omnes, яке поширюється на всіх членів міжнародного співтовариства».

Карл Земанек як erga omnes у сфері нерозповсюдження ядерної зброї у першу чергу, розглядає положення Договору про нерозповсюдження 1968 р., в преамбулі якого держави-учасниці, у тому числі Україна та Російська Федерація, чітко заявили про «свій намір якомога  швидше  досягти  припинення гонки  ядерних  озброєнь  і  вжити  ефективних  заходів  у напрямі ядерного роззброєння».

Можна припустити, що Україна, відмовляючись від ядерної зброї, не просто дотримувалася положень Договору 1968 р. – вживала «ефективних  заходів  у напрямі ядерного роззброєння» - а й, у першу чергу, діяла в інтересах міжнародного співтовариства і виконувала зобов’язання erga omnes. Своєю чергою, зобов’язання держав-гарантів, наданих їй у ході роззброєння, в тому числі Росією, теж можуть розглядатися як їхні «ефективні заходи» в розумінні Договору 1968 р. і такі, що носять характер erga omnes.

Порушення цих гарантій може вважатися не просто порушенням двосторонніх зобов’язань, а й порушенням erga omnes щодо нерозповсюдження ядерної зброї та ядерного роззброєння. Інші держави, розглядаючи в майбутньому питання відмови від ядерної зброї (наприклад, Іран чи Північна Корея, якщо політична ситуація там зміниться), матимуть на увазі недотримання гарантій щодо України, і це може зашкодити досягненню цілей роззброєння.

Якщо контрзаходи у формі конфіскації російських активів та подолання суверенних імунітетів продемонструють відповідь світової спільноти на порушення у сфері нерозповсюдження ядерної зброї – це може стати потужним сигналом одразу у кількох вимірах.

Висновки

Експерти з міжнародного права, із якими вдалося поспілкуватися на цю тему, висловлюють скепсис щодо такої концепції. На їх думку, якщо порушення зобов'язань erga omnes у принципі є достатнім для зняття суверенного імунітету, то лише агресія per se буде достатньою підставою. Якщо ж ні, тоді додаткові гарантії erga omnes не обов'язково зможуть подолати цей бар'єр.

Проте якщо така позиція буде належно доведена, то можна вважати, що Російська Федерація, розпочавши агресію, а згодом здійснивши повномасштабне вторгнення в Україну, порушила не просто зобов’язання erga omnes щодо заборони агресії, а й аналогічні зобов’язання щодо нерозповсюдження ядерної зброї в частині гарантій, наданих Україні. І саме такий підхід може допомогти надати додаткове обґрунтування діям інших держав щодо відступу від суверенних імунітетів у випадку заморожених активів РФ та контрзаходів у формі їх конфіскації.

Встановлення порушення Росією одразу двох норм erga omnes – неспровокованої агресії проти України та зобов’язань щодо нерозповсюдження ядерної зброї перед Україною - створить конструкцію, яка підкреслить унікальність ситуації та утруднить свавільне застосування такого підходу в інших випадках. 

При цьому немає сумнівів, що з політичної точки зору використання такої додаткової аргументації для держав, що контролюють російські активи, буде не менш складним завданням за ті, що вже стоять перед ними. Проте воно слугуватиме відповіддю і на постійну агресивну «ядерну» риторику Володимира Путіна.

Звісно, існують ризики, що це таки створить враження особливої прихильності до України, що може викликати неприйняття такого підходу з боку інших держав – у першу чергу “Глобального Півдня”. Однак при належному обґрунтуванні це може створити прецедент, коли застосування контрзаходів у формі відступу від суверенних імунітетів не буде розглядатися як автоматичний факт і вимагатиме наявності додаткових обставин і порушень.

Конфіскація російських активів справді може створити виклики для подальшого застосування суверенних імунітетів у міжнародних відносинах. Однак непокараність дій Російської Федерації у частині порушення erga omnes створює ще більші ризики. І справедливість для України у формі передачі російських активів, у першу чергу, гарантуватиме зниження цих ризиків.

Автор: Іван Городиський