Автор:  Ян Барч
Професор міжнародного права і права ЄС,
Університет Козьмінського (Варшава),
Член “Team Europe” (Польща)
і Конференції Послів Республіки Польщі

Жорстока агресія Росії проти України за останні місяці виявила масштабні злочини проти людяності, задокументовані свідченнями, котрих стає все більше. Водночас, в Україні, на міжнародній арені та в експертних дискусіях піднімається проблема виплати Росією репарацій за скоєні злочини та заподіяні шкоду і збитки.[1]

У нинішніх дискусіях однозначно домінує думка про те, що намагання України добитися репарацій безпосередньо внаслідок переговорів із Росією і вирішення цього питання шляхом укладення двосторонньої „мирної угоди” – річ радше нереалістична. Навіть якщо російські війська витіснять з українських територій, які було окуповано після 24 лютого 2022 року (чи також із Криму та самопроголошених республік), це не означатиме капітуляції Росії, не кажучи вже про її безумовну поразку. Прийняття Росією вимог України щодо виплати репарацій дорівнювало би визнанню того, що вона скоїла агресію та інші міжнародні злочини, чого путінський режим майже однозначно не зробить. Це, ймовірно, могло би статися за умови політичного перевороту у Росії, який привів би до приходу до влади демократичних сил, що визнають незаконність вторгнення в Україну і візьмуть на себе зобов’язання виплатити репарації. Однак такий сценарій залишається надзвичайно малоймовірним.

З іншого боку, існує недвозначна думка, що Україна могла би задовольнити власні вимоги щодо виплати репарацій Росією, в першу чергу, на „міжнародній арені” – за рахунок російських активів, які „контролюють” інші країни: резервів російського Центрального Банку і майна російських олігархів. На кону стоять значні суми: за підрахунками, станом на початок 2022 року близько 640 мільярдів доларів США Росії знаходяться за її межами[2]. До близько 350 мільярдів доларів США можна „легко” отримати доступ (близько 300 мільярдів доларів США на цей момент заморожено)[3], тоді як де знаходяться решта – невідомо (їхнє розміщення зараз встановлюється)[4]. Вартість майна російських олігархів, яке розміщене за межами Росії, оцінюється приблизно як 350 мільярдів доларів США, з яких понад 30 мільярдів заморожено[5].

Однак конфіскація цих коштів та передача їх для виплати репарацій Україні пов’язана з кількома серйозними юридичними проблемами, якщо дивитися чи то крізь призму міжнародного права, чи то крізь призму національного законодавства окремих країн.[6]

     Тож яким міг би бути сценарій ефективного розгляду вимог України щодо виплати Росією репарацій?

     1. Як уже зазначалося, дуже малоймовірно, що путінська Росія добровільно погодиться на будь-яку форму виплати репарацій Україні, оскільки це означало би визнання акту агресії та інших міжнародних злочинів. Відтак, практично немає шансів, що вдасться „домовитися” з Росією про виплату репарацій у форматі якоїсь двосторонньої „мирної угоди”, яка покладе край війні. З іншого боку, при обговоренні двосторонньої „мирної угоди” Україна повинна бути дуже обережною, щоб не погодитися на будь-які пункти, які якимось чином обмежать її право на подання вимог щодо виплати репарацій (чи то у площині двосторонніх відносин, чи то міжнародних відносин).

     2. Надзвичайно важливо ретельно документувати міжнародні злочини, що їх скоюють російські війська, і збитки та шкоду, яких вони завдають. Так само важливим є проведення слухань щодо воєнних злочинів, злочинів проти людяності і злочинів геноциду в українських судах[7], у Міжнародного кримінальному суді (МКС), Міжнародному суді ООН, Європейському суді з прав людини і, можливо, державних судах інших країн у справедливий спосіб. Оскільки складно провести слухання у МКС щодо агресії, вчиненої Росією (з метою покарати російських політиків та службовців за цю агресію), ймовірно, варто розглянути варіант створення спеціального міжнародного суду (Нюрнберг II)[8]. Важливо отримати підтвердження того, що Росія та її війська скоїли міжнародні злочини, перелічені вище, оскільки це створить юридичну підставу для подання Україною вимог для отримання репарацій та конфіскації майна російської держави і громадян (олігархів) з метою задоволення цих вимог.

     3. У „міжнародному форматі” існує два реалістичні сценарії, як добитися виплати репарацій для України (принаймні частково).

• Найреалістичніший сценарій задоволення щонайменше деяких вимог, які стосуються виплати репарацій – це конфіскація заморожених активів Центрального Банку Росії та майна російських олігархів, пов’язаних із путінським режимом, тобто майна, розміщеного за межами Росії, переважно у країнах та міжнародних фінансових інституціях, які приєдналися до санкцій проти Росії.[9]
• Другий реалістичний сценарій – створити податок із фіксованим відсотком на доходи від експорту російської нафти і газу, як це було зроблено з експортом нафти з Іраку для виплати репарацій за вторгнення у Кувейт у 1990 році.[10] Цей крок повинен бути прив’язаним до поступового збільшення санкцій проти росії. Такий сценарій міг би виявитися цікавим для Росії: їй було б вигідніше сплачувати цей податок, якби він був меншим, аніж знижка, за якою вона зараз змушена продавати свою нафту через дію ембарго з боку західних покупців.[11] 

4. Конфіскація заморожених резервів Центрального банку Росії, зокрема, майна російських олігархів, зумовлює, як уже зазначалося, декілька серйозних юридичних проблем. Вони пов’язані з тим, що державна власність, як правило, захищена імунітетом держави, який гарантує міжнародне право, а приватна власність захищена гарантіями, відповідно до яких у виняткових випадках конфіскація може здійснюватися, але з відповідною компенсацією. У разі конфіскації розпорядником отриманих коштів виступатиме держава, в якій було здійснено конфіскацію. Таким чином, ефективний розгляд запитів України щодо виплати репарацій у „міжнародній площині” вимагатиме вирішення двох базових проблем:

• по-перше, необхідно визначити юридичну основу для здійснення конфіскації державного майна Росії та майна російських олігархів;
• по-друге, слід створити механізм передачі активів, отриманих таким чином, Україні для задоволення її вимог щодо виплати репарацій.

5.  Якщо говорити про перше питання – юридичне підґрунтя для конфіскації резервів Центрального Банку Росії і майна російських олігархів, пов’язаних із путінським режимом, про що згадувалося раніше, – державне майно захищається міжнародним правом завдяки імунітету держави, а приватне майно – гарантіями, про які йшлося вище. З іншого боку, також існує беззаперечне правило міжнародного права (починаючи з часів Гаазьких конвенцій 1907 року, підтверджене судовою практикою Міжнародного суду ООН), згідно з яким держава несе матеріальну відповідальність за збитки, заподіяні іншій державі внаслідок порушення міжнародного права. Це також стосується репарацій. У розділі IX (підрозділи 15 і 16) „Основних принципів та керівних положень, що стосуються права на правовий захист і відшкодування збитків для жертв серйозних порушень міжнародних норм у сфері прав людини та серйозних порушень міжнародного гуманітарного права ООН”[12] наголошується, що “Адекватне, ефективне та швидке відшкодування збитків покликане сприяти досягненню справедливості шляхом відшкодування грубих порушень міжнародних норм у сфері прав людини чи серйозних порушень міжнародного гуманітарного права. Відшкодування повинні бути співрозмірними зі ступенем тяжкості порушень і завданої шкоди” (…) “Держави повинні забезпечувати відшкодування збитків постраждалим від дій чи бездіяльності, які можна приписати державі і які є грубими порушеннями міжнародних норм у сфері прав людини чи серйозними порушеннями міжнародного гуманітарного права” (підрозділ 15). Якщо сторони, відповідальні за завдану шкоду, не можуть або не хочуть виконати такий обов’язок, “держави повинні намагатися створити національні програми для виплати відшкодування та надання іншої допомоги” (підрозділ 16).

6. Міжнародна практика, пов’язана із забезпеченням виплати репарацій, вказує на те, що це загальне правило міжнародного права потребує роз’яснення у кожному окремому випадку: і на рівні міжнародного права (зокрема, якщо держава, яка скоїла міжнародні злочини, не має наміру виплачувати репарації постраждалим), і на рівні внутрішнього законодавства (зокрема, коли йдеться про конфіскацію майна такої держави та її приватних осіб). Це необхідно у зв’язку із масштабами юридичних проблем, пов’язаних із такими конфіскаціями (на що вказує практика країн з відповідними національними положеннями, які провели аналогічні конфіскації).

7. У світлі обставин, викладених вище, базовими елементами „міжнародного формату” задоволення вимог України щодо виплати репарацій проти Росії є такі елементи[13]:

• держави, в тому числі і в першу чергу ті держави, в яких Росія розміщувала свої ресурси і в яких розміщені ресурси російських олігархів, повинні укласти міжнародну угоду;
• ця міжнародна угода повинна передбачати зобов’язання щодо замороження та конфіскації резервів Центрального банку Росії та російських громадян (олігархів);
• у другому випадку слід окреслити критерії здійснення конфіскації (зокрема, „зв'язок” із путінським режимом) і судові процедури, спрямовані на захист прав залучених приватних осіб;
• оскільки конфіскація відбувається на основі національного права окремих держав, у міжнародному договорі слід закріпити обов’язок щодо проведення такої конфіскації (що створить юридичну основу для створення відповідних положень національного законодавства чи відповідного тлумачення тих положень національного законодавства, які вже існують);
• якщо говорити офіційними термінами, то держава, яка здійснює конфіскацію резервів Центрального Банку Росії і майна російських олігархів, повинна стати розпорядником коштів, отриманих таким чином; саме тому міжнародна угода повинна регулювати спільний механізм передачі коштів Україні та постраждалим від злочинів, скоєних Росією.

Оголошені пропозиції Європейської Комісії від 25 травня 2022 року щодо розробки юридичних підстав (у законодавстві ЄС) для конфіскації замороженого російського майна спрямовані саме на це. Комісія пропонує реалізувати подвійні дії (відповідно до Статті 83(1) Договору про функціонування ЄС):

По-перше, Комісія пропонує додати порушення обмежувальних заходів ЄС до переліку злочинів у ЄС. По-друге, Комісія також пропонує нові посилення правил щодо повернення активів та конфіскації, які, окрім того, що сприятимуть реалізації обмежувальних заходів ЄС, матимуть серйозний вплив на боротьбу з організованою злочинністю.[14]

8. Що стосується другого питання – створення спільного механізму передачі коштів Україні для задоволення її вимог щодо виплати репарацій, то такий механізм, про який ішлося вище, повинен також бути визначений у міжнародному договорі. Серед його важливих компонентів:

• створення Фонду виплати репарацій Україні (міжнародної фінансової інституції);
• Фонд повинен охоплювати два основні типи вимог: вимоги держави України і вимоги окремих постраждалих;
• це повинен бути Фонд, який формально є відокремленим від фонду підтримки України, який зараз створюється (так званого Плану Маршала, який складається переважно із пожертв з боку окремих держав); це надзвичайно важливо як юридична основа для конфіскації, оскільки тут йдеться про задоволення вимог України щодо виплати компенсацій, що є наслідком міжнародних злочинів, вчинених Росією; натомість, бажано, щоб обома фондами керувала одна міжнародна фінансова інституція;
• “розпорядником” обох фондів може бути Європейський Союз (у тісній співпраці з G7) – у нього є відповідна інфраструктура та експертні знання: слід також врахувати досвід використання Європейського механізму стабільності (основне завдання якого – підтримувати країни зони дії Євро у разі виникнення фінансових проблем і який ніс відповідальність за реалізацію програм фінансової допомоги для Греції) або Європейської Комісії (яка має досвід розподілу коштів ЄС серед держав-членів ЄС);
• тим більше важливо, щоб передача коштів (від обох фондів) українській державі здійснювалася за принципом «передумовності», тобто кошти повинні використовуватися для відбудови політичної системи та економіки України відповідно до стандартів Європейського Союзу (із дотриманням цінностей Союзу, в тому числі верховенства права) та побудови ринкової економіки; у цьому контексті слід також врахувати важливість надання Україні статусу кандидата в члени ЄС[15];
• коли йдеться про виплату компенсацій окремим постраждалим, можна скористатися досвідом здійснення виплат Німеччиною на користь постраждалих від нацистських злочинів; після 1991 року у низці країн було створено фонди (в тому числі і в Україні), які розподіляли такі виплати[16]; також, у цьому випадку, хорошим рішенням була би передача відповідних коштів Фондом виплати репарацій національному фонду в Україні, який би взяв на себе завдання виплачувати компенсації (критерії виділення компенсацій слід визначити в угоді між Фондом виплати репарацій і національним фондом).

9. У разі реалізації „кувейтського” сценарію необхідно було б укласти відповідну міжнародну угоду між країнами, які наклали санкції на Росію, з урахуванням тих країн, які імпортують нафту і газ із Росії.

***

    Задоволення вимог до Росії щодо виплати репарацій за агресію проти України та інші міжнародні злочини, вчинені російськими військами, стане, з-поміж іншого, комплексною міжнародною ініціативою, до якої буде залучено країни, які застосували санкції до Росії, за участю міжнародних організацій та міжнародних фінансових інституцій. Необхідною передумовою реалізації такої ініціативи є комплексна та узгоджена діяльність міжнародної спільноти. Зважаючи на жорстоку агресію росії проти України та на міжнародні злочини, вчинені російськими військами, – це дуже масштабне і складне завдання, основоположний тест на надійність та дієвість міжнародної спільноти. Реакція міжнародної спільноти на цей момент може давати підстави для оптимізму, попри масштабні виклики, на які вказують розбіжності в аспекті застосування санкцій проти Росії. Дуже серйозним випробуванням стане прийняття юридичного акту на рівні Європейського Союзу, який зобов’яже до конфіскації замороженого російського майна, зважаючи на те, що значна частина цього майна розміщена у таких державах-членах ЄС, як Франція, Німеччина та Австрія.

Текст було вперше опубліковано на веб-сторінці 
KONFERENCJA AMBASADORÓW RP

Переклад публікується з дозволу автора

[1]У статті міститься посилання на мій виступ на конференції – Репарації від Росії за агресію проти України і скоєні міжнародні злочини. Стан обговорення, який відбувся 11 травня 2022 р. Посилання на запис: https://monitorkonstytucyjny.eu/archiwa/21911 (режим доступу: 17 травня 2022). Цей текст польською мовою було надруковано 19 травня 2022 р. Agresja Rosji na Ukrainę – jak skutecznie dochodzić reparacji od Federacji Rosyjskiej. https://monitorkonstytucyjny.eu/archiwa/21940 (режим доступу: 30.05.2022).

[2] Див. P. Tamma, Payback time: The West studies how to make Russia foot the war bill, POLITICO, 12 квітня 2022 р. https://www.politico.eu/article/payback-time-west-make-russia-pay- war-ukraine-bill / (режим доступу: 16. 05.2022).

[3]Див. G. Deuber, Wirtschaftliche Aufarbeitung der Ukraine-Invasion und Reparationen. Russland-Analysen. Nr. 418/11.04.2022. Länder-Analysen. www.leander-analysen.de/russland (режим доступу: 8.05.2022); L. Blank, War Reparations for Ukraine: Key Issues, Just Security, 2 травня 2022 р..https://www.justsecurity.org/81341/war-reparations-for-ukraine-key-issues/ (режим доступу: 16. 05.2022).

[4]Див. M. Frühauf, K. Gelinsky, W. Mussler, Ukraine in Trümmern: Können russische Devisenreserven den Wiederaufbau finanzieren?(11.05.2022).

https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/russlands-devisenreserven-fuer-den-wiederaufbau-der-ukraine-18020586.html  (режим доступу: 16. 05.2022).

[5]P. Tamma, H. von der Burchard, Brussels plans to help EU countries confiscate assets frozen by sanctions, POLITICO, 11 травня 2022 р.

https://www.politico.eu/article/commission-to-make-sanctions-evasion-an-eu-crime/?utm_source=POLITICO.EU&utm_campaign=5165f47134-EMAIL_CAMPAIGN_2022_05_12_03_56&utm_medium=email&utm_term=0_10959edeb5-5165f47134-188946193  (режим доступу: 16. 05.2022).

[6]Див., до прикладу: L. Blank, War Reparations for Ukraine: Key Issues, Just Security, 2 травня 2022 р. https://www.justsecurity.org/81341/war-reparations-for-ukraine-key-issues/ (режим доступу: 16. 05.2022).

P. Stephan, Giving Russian Assets to Ukraine—Freezing Is Not Seizing, Lawfare, 26 квітня 2022 р.www.lawfareblog.com/giving-russian-assets-ukraine-freezing-not-seizing

(режим доступу: 5.0.5.2022).

[7] Див. Ukraine begins first war crimes trial of Russian soldier. Опубліковано 14.05.2022 р.

www.bbc.com/news/world-europe-61441907 (режим доступу: 16. 05.2022).

[8]Див. DECLARATION ON A SPECIAL TRIBUNAL FOR THE PUNISHMENT OF THE CRIME OF AGGRESSION AGAINST UKRAINE. 4 березня 2022 р.

https://justice-for-ukraine.com/wp-content/uploads/2022/03/Combined-Statement-and-Declaration-English.pdf  (режим доступу: 16. 05.2022).

[9] Див. R. E. Litan, Russia can be made to pay for Ukraine damage now,  17 березня 2022 р.

https://www.brookings.edu/opinions/russia-can-be-made-to-pay-for-ukraine-damage-now/ (режим доступу: 6.05.2022).

[10]Див. P. Tamma, Payback time: The West studies how to make Russia foot the war bill, POLITICO, 12 квітня 2022 р. https://www.politico.eu/article/payback-time-west-make-russia-pay-war-ukraine-bill/ (режим доступу: 16.05.2022).

[11] Т. Бекер, директор Стокгольмського інституту перехідної економіки і провідний автор “A blueprint for the reconstruction of Ukraine,” цитується у: P. Tamma, Payback time: The West studies how to make Russia foot the war bill … .

[12]Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Resolution adopted by the General Assembly on 16 December 2005. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/496/42/PDF/N0549642.pdf?OpenElement (режим доступу: 16.05.2022). [Основні принципи та керівні положення, що стосуються права на правовий захист і відшкодування збитків для жертв серйозних порушень міжнародних норм у сфері прав людини та серйозних порушень міжнародного гуманітарного права. Резолюція Генеральної Асамблеї від 16 грудня 2005 р.]

[13]Див. статтю з аналогічними пропозиціями Ch.  Giorgetti, M. Kliuchkovskyi and P. W Pearsall. Launching an International Claims Commission for Ukraine. 20 травня 2022 р.

https://www.ejiltalk.org/launching-an-international-claims-commission-for-ukraine/?utm_source=mailpoet&utm_medium=email&utm_campaign=ejil-talk-newsletter-post-title_2

(режим доступу: 25.05.2022).

[14]The Commission proposes rules on freezing and confiscating assets of oligarchs violating restrictive measures and of criminals Brussels, 25 May 2022. European Commission - Questions and answers Questions and Answers. [Комісія пропонує правила заморожування та конфіскації активів олігархів, які порушують обмежуючі заходи, і злочинців. Брюссель, 25 травня 2022 р. Європейська Комісія – Запитання та відповіді.] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/QANDA_22_3265

(режим доступу: 31.05.2022).

[15]Див. J. Barcz, Ukraina należy do Europy! Status państwa kandydującego do członkostwa w Unii Europejskiej dla Ukrainy wobec agresji Rosji?, Europejski Przegląd Sądowy 2022, № 4, с. 4 et seq.

[16] Див. J. Barcz, The 1989–1991 watershed in Polish-German relations and the issue of compensation for victims of Nazi crimes living in Poland (the Agreement of 16 October 1991), Przegląd Zachodni. Journal of the Institute of Western Affairs in Poznań. 2019. Спеціальний випуск, с. 183 et seq.