15 червня 2023 року сенатори США Джим Ріш (республіканець, штат Айдахо), високопосадовий член Комітету Сенату із закордонних справ, і Шелдон Вайтхаус (демократ, штат Род-Айленд), разом із членами Палати представників США Майклом Макколом (республіканець, штат Техас), головою Комітету із закордонних справ Палати представників, і Марсі Каптуром (демократ, штат Огайо), співголовою Української групи Конгресу, представили проєкт Закону "Про відновлення економічного процвітання та можливостей для українців" (Rebuilding Economic Prosperity and Opportunity (REPO) for Ukrainians Act, надалі - РЕПО).

Що змінює цей законопроєкт – пояснює Юлія Зіскіна, юридична радниця благодійного фонду Razom та адвокатка у Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan.

Правові механізми, запропоновані в законопроєкті про РЕПО, наділяють президента США повноваженнями конфіскувати суверенні активи Російської Федерації, які прямо або опосередковано належать уряду, Центробанку та Російському фонду прямих інвестицій. Зокрема, РЕПО передбачає створення «Фонду підтримки України» (Ukraine Support Fund), який буде сформовано з російських суверенних активів у фінансових установах США. Фондом повинен керувати держсекретар за погодженням з адміністратором Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) «з метою відшкодування Україні збитків, завданих внаслідок незаконного вторгнення Російської Федерації». Законопроєкт чітко визначає цільове призначення коштів, що переказуються на рахунок, серед яких: (1) відновлення та відбудова України; (2) надання гуманітарної допомоги народу України; (3) інші цілі, які визначає Держсекретар, які безпосередньо та ефективно підтримують відновлення України та добробут народу України.

Законопроєкт РЕПО також доручає Президенту співпрацювати з союзниками та партнерами, щоб створити міжнародний компенсаційний механізм для передачі конфіскованих або заморожених російських суверенних активів для допомоги Україні під назвою «Спільний український фонд» (Common Ukrainian Fund), який використовуватиме активи «Фонду підтримки України» та внески від іноземних партнерів, які також конфіскували російські суверенні активи, щоб забезпечити компенсацію Україні. Діяльність «Спільного українського фонду» повинна регламентуватися двосторонніми та багатосторонніми угодами щодо механізмів компенсації Україні, включаючи впорядкований та прозорий розподіл цих активів на основі визначень у рамках цього механізму.

Серед інших положень, РЕПО забороняє повертати Росії будь-які суверенні активи, доки РФ не припинить військові дії та не виплатить повну компенсацію — добровільно чи примусово — Україні за шкоду, завдану внаслідок вторгнення.

Законопроєкт РЕПО – це своєчасний, ретельно розроблений двопартійний законопроєкт, який сигналізує про те, що США готові та бажають взяти на себе провідну роль в економічному контрнаступі для підтримки України. Це сильний крок, який є стратегічно та юридично обґрунтованим, а також морально правильним.

Міжнародне право та контрзаходи держав

Висловлюються аргументи, що міжнародне звичаєве право захищає державні активи через принцип суверенного імунітету. Це неправильне розуміння доктрини суверенного імунітету. Ця доктрина виникла і здебільшого застосовується до позовів іноземних судів. Навпаки, один суверен не має «імунітету» від рішень іншого суверена. Його зобов'язання полягає у взаємності тією мірою, яку інший суверен виявляє до нього. І якщо ситуація не регулюється двостороннім інвестиційним договором (а між Сполученими Штатами та Росією його немає), то коли держава конфісковує власність іншої держави, наслідком буде не претензія щодо імунітету, а вимога про компенсацію.

Захист від будь-якого російського позову про компенсацію лежить у доктрині контрзаходів держав, викладеній у статтях Комісії міжнародного права ООН про відповідальність держав. Контрзаходи є формою «самопомочі» для повернення держав-агресорів до норм міжнародного права. Оскільки порушене зобов’язання покладено на групу держав і міжнародне співтовариство в їхніх колективних інтересах, будь-яка постраждала держава може покликатися на відповідальність Росії, як якщо б вона була основною постраждалою державою (статті 42, 48). Таким чином, будь-яка держава може наполягати на тому, щоб Росія виконала своє зобов’язання припинити агресивну війну та виплатила компенсацію Україні чи іншим бенефіціарам (стаття 48(2)(b)).

У певному сенсі інтереси держави невід’ємно передбачають право на вживання контрзаходів. Відповідно до зобов’язань erga omnes, усі держави зобов’язані не вчиняти агресії, і тому всі зазнають шкоди через порушення імперативних норм. У світлі минулорічного рішення Міжнародного суду ООН у справі «Гамбія проти М’янми», немає жодних сумнівів у тому, що серйозне порушення імперативної норми міжнародного права може дати будь-якій державі підставу для подання позову про шкоду та вимагати відшкодування збитків. Агресія Росії завдала величезній кількості держав незліченних збитків, у тому числі витрат на гуманітарну допомогу та перешкоджання торгівлі такими основними товарами, як продовольство та добрива, що додатково дає таким державам право приєднатися до контрзаходів або підтримати їх.

Законопроєкт РЕПО чітко базується на принципах контрзаходів, зазначаючи, що: «усі держави мають законне право вживати контрзаходів, які є пропорційними та спрямованими на спонукання Російської Федерації виконувати свої міжнародні зобов’язання, включаючи контрзаходи, які призупиняють звичайні юридичні зобов’язання щодо Російської Федерації» (Стаття 101(а)(7)).

Немає «миру» без відповідальності, яка включає повну компенсацію

Не існує сценарію, за якого Росія повертає свої гроші, а жертви її агресії не отримують повної компенсації збитків, яких вони зазнали. Також немає сценарію, за якого вартість відбудови України буде меншою за суму заморожених активів Центрального банку РФ. Навіть якщо взяти консервативну оцінку Світового банку від березня 2023 року, згідно з якою вартість відбудови та відновлення України становитиме $411 млрд, це все одно більш ніж удвічі перевищує довоєнний ВВП України, який становив близько $200 млрд. Ця цифра навіть не враховує руйнування Каховської дамби, що призвело до повного затоплення міст і сіл, інфраструктури, руйнування, наприклад, очисних споруд, а також порушення сільського господарства в одній із найродючіших територій України на довгі роки. Економічна ціна війни з точки зору втрати продукції та продуктивного потенціалу продовжує зростати з кожною атакою. Але це не тільки фізичні витрати на відновлення: як щодо відшкодування сотням тисяч убитих, поранених, викрадених і закатованих українців?  

Росія має достатньо фінансових ресурсів для оплати. За підрахунками економіста Тімоті Еша, річний ВВП Росії становить приблизно $1,8 трлн, а річний дохід від експорту енергоносіїв – близько $250 млрд. Власні валютні резерви ЦБ РФ становлять близько $600 млрд з майже $200 млрд у Фонді національного добробуту. Виведення приватних російських капіталів становить приблизно $1,3 трлн з 1991 року, що в поєднанні з суверенними активами наводить загальну кількість російських активів, які можуть бути заморожені та конфісковані, близько $1,3 трлн. Було б великою несправедливістю просто звільнити Росію від її зобов'язань, тоді як вона здатна в межах своїх можливостей компенсувати збитки Україні.

Необґрунтоване питання належної правової процедури

Майже кожна стаття, яка висловлює різні побоювання щодо конфіскації США російських активів, посилається на ймовірні конституційні перешкоди, представлені П’ятою поправкою до Конституції США щодо належної процесуальної процедури та застережень. Однак законопроєкт РЕПО юридично узгоджується із П’ятою поправкою.

Згідно з міжнародним правом і національним законодавством законопроєкт РЕПО є «державним актом». Такі державні акти зазвичай не вважаються такими, що підлягають судовому розгляду ні в американській, ні в західній юриспруденції. У правовій системі США питання, що стосуються зовнішніх відносин, здебільшого входять до компетенції виконавчої та законодавчої гілок влади, «виключно доручені політичним гілкам уряду, оскільки вони мають здебільшого імунітет від судового розслідування чи втручання» (Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580, 589 (1952). Таким чином, положення законопроєкту РЕПО про те, що «конфіскація російських суверенних активів не підлягає судовому розгляду» (розділ 104(e)(1)), відповідає конституційному праву.

У будь-якому разі, російський уряд і його державна власність не мають належних процесуальних прав згідно із законодавством США. Очевидно, що Російська Федерація не є «особою», якщо говорити прямою мовою П’ятої поправки. Але навіть якби хтось все ще наполягав на глибшій правовій дискусії, рішення федеральних апеляційних судів Другого округу та округу Колумбія, практика яких є найбільш релевантною, в абсолютній більшості випадків підтримують тезу, що іноземні держави не є «особами» для цілей положення про належну правову процедуру. Незважаючи на те, що Верховний суд США справді лише натякнув, що іноземні держави не отримують належного процесуального захисту, у цьому питанні немає розбіжності в схемі, а отже і справжньої двозначності. Чи не єдиною підтримкою цієї ідеї, на яку регулярно посилаються, є політична стаття професорки Університету Вандербільта Інгрід Вюрт-Брунк, у якій Вюрт-Брунк визнає, що федеральне прецедентне право з 1992 року однозначно стверджує, що іноземні держави не володіють правом на належну судову процедуру, але вона вважає, що суди «помилилися» в цьому. На відміну від того, що, здається, стверджують деякі коментатори, не існує справжньої «триваючої дискусії», яка б спричинила це постійне викручування рук.

Задля аргументації, навіть якщо Росія може претендувати на те, щоб бути «особою», з цього не випливає, що «процес», на який вона «має право», буде означати автоматичне право на судовий перегляд у федеральному суді. Положення про належну правову процедуру відповідно до П’ятої поправки лише вимагає, щоб федеральний уряд повідомляв власників майна та мав можливість оскаржити конфіскацію в суді. Якщо говорити простою мовою, то законопроєкт РЕПО одночасно веде мову, що:

«Російська Федерація зараз повідомлена про свою можливість виконати свої міжнародні зобов’язання, включаючи компенсацію» (Стаття 102(3)); і

«Нічого в цьому підрозділі не повинно тлумачитися як обмеження будь-якої приватної особи або організації в оскарженні належних правових вимог у судах Сполучених Штатів» (Розділ 204(e)(2)).

Тому у випадку, якби Росія подала позов проти Сполучених Штатів до американського суду про повернення своїх грошей, було б, безперечно, цікаво спостерігати за її удачею.

Сучасний правовий ландшафт США

Важливо зазначити, що законодавство США достатньо уповноважує президента виконувати основні цілі, сформульовані в законопроєкті РЕПО. Зокрема, президентські повноваження відповідно до оригінального Закону про міжнародні надзвичайні економічні повноваження (IEEPA) 1977 року дозволяють президенту переказувати заморожені активи на внутрішній рахунок (наприклад, «Фонд підтримки України») для подальшого розподілу відповідно до міжнародних угод з нашими партнерами з G7 (наприклад, «Спільний український фонд»), як це передбачено законопроєктом РЕПО.

Пропозицію конфіскувати заморожені російські активи в рамках існуючих повноважень президента вперше висунув Лоуренс Трайб, а нещодавно вона була доповнена всебічним звітом про юридичне дослідження багатосторонньої передачі активів, опублікованим New Lines Institute. Майбутній звіт Kaplan, Hecker & Fink LLP від імені Renew Democracy Initiative, який планується опублікувати в серпні 2023 року, розширить ці правові основи.

Поширені хибні уявлення про президентські повноваження передавати, а не конфіскувати активи, як правило, виникають із поправки до IEEPA 2001 року. У 2001 році Конгрес вніс поправки до IEEPA, додавши вузьке положення, яке уповноважує президента, «якщо Сполучені Штати беруть участь у збройних діях або зазнали нападу з боку іноземної країни чи іноземних громадян», «конфіскувати майно, що належить іноземцям, і розпоряджатися ним, як вважає за потрібне». Ця поправка суперечить первинному змісту IEEPA 1977 року, яка прямо надає президенту повноваження «скеровувати і реалізовувати . . . будь-які. . . дії з передачі . . . щодо [іноземної] власності — навіть за відсутності воєнного стану». У справі Dames & Moore v. Regan 1981 року Верховний суд США вісьмома голосами проти одного підтримав широкі повноваження президента згідно з розділом 1702(a)(1)(B) IEEPA «передавати» певні іранські активи в ескроу-рахунок у Банку Англії, де розпорядження коштами визначалося згідно з умовами окремих міжнародних угод.

На відміну від «накладення арешту» або «конфіскації» активів, передача їх на депозитний або інший рахунок не вимагатиме від уряду «передавати» право власності на активи, і США не зобов’язані забирати право власності. Трайб навіть стверджує, що є спірним те, що поправка IEEPA 2001 року стосується грошових активів, а не обмежується лише фізичним майном. Проте важливою відмінністю є те, що наявні повноваження передбачають контроль над рухом активів, а не власність на них. Якщо США претендуватимуть на право власності на заморожені російські державні активи, швидше за все, знадобиться додаткове законодавство, наприклад законопроєкт РЕПО.

Законопроєкт РЕПО є юридично обґрунтованим і своєчасним 

Незважаючи на те, що серед юридичних експертів зараз широко визнано, що Президент має достатні повноваження для передачі російських державних активів на користь України, законопроєкт РЕПО усуває будь-яку можливу неоднозначність щодо обґрунтованості вжиття президентом цих заходів. Законопроєкт розсудливо зазначає, що «всі права, власність та вигода від конфіскованих російських суверенних активів належать, у разі необхідності, уряду Сполучених Штатів, та зберігаються у «Фонді підтримки України». Законопроєкт РЕПО подвійно підтверджує, що президент має повноваження, необхідні для сприяння переказу коштів в Україну, шляхом наділення правом прийняти рішення щодо конфіскації, тим самим спонукаючи президентську адміністрацію до вжиття заходів.

У якийсь момент війна закінчиться і санкції проти Росії можуть бути скасовані, але нереалістично припустити, що Україна отримає компенсацію за збитки, якщо до того часу Захід не конфіскує російські суверенні активи. Навіть якщо російські гроші залишаться заблокованими після війни, це не піде на користь Україні. Відбудова критично важливої інфраструктури, такої як Каховська гребля, та незліченна кількість інших матеріальних втрат не може чекати закінчення війни. Незважаючи на те, що не всі втрати можна компенсувати, і Україні також потрібно буде розпочати довгий шлях до морального відновлення – неможливо зцілитися, коли тебе оточують матеріальні збитки.

Конфіскація російських державних активів є найбільш життєздатним способом притягнути Росію до відповідальності за знищення України. Незважаючи на зростаючий тиск і більшу ясність щодо передбачуваних правових обмежень для США та їхніх союзників щодо використання заморожених російських активів на суму приблизно $350 млрд на користь України, адміністрація Байдена постійно зволікає із вжиттям суттєвих заходів. Проте необхідні кошти для фінансування відновлення України потрібні негайно і без зволікань. Прийняття законопроєкту РЕПО однозначно надасть уряду США інструменти, спрямовані на швидку конфіскацію російських державних активів, як це було передбачено кілька місяців тому резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 14 листопада 2022 року.

Про авторку:

Юлія Зіскіна є юридичним радником у благодійному фонді Razom та адвокатом у Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan. Вона є колишнім прокурором у кримінальних справах і раніше співпрацювала з віце-президентом Світового банку з доброчесності, Міністерством юстиції США та Радою з питань конфліктів інтересів міста Нью-Йорк.

Матеріал підготовано за підтримки Міжнародного фонду "Відродження" у рамках проєкту "#Compensation4UA/Відшкодування воєнних збитків для України. Фаза ІІ: забезпечення ефективності механізмів національному і міжнародному рівні".