Автор: Іван Городиський  

У середу, 21 лютого, група юристів-міжнародників за участі Філіпа Сендса та Гарольда Ко, опублікувала відкритий лист із закликом конфіскувати російські активи в порядку застосування контрзаходів згідно із міжнародним правом. При цьому вони посилаються на «детальний аналіз цього питання, який був наданий зацікавленим урядам» - спеціальний меморандум, у підготовці якого брав участь ще один відомий юрист – Дапо Аканде.

Цей меморандум, поширений у листопаді 2023 року, є об’ємним документом із 82 параграфів, який містить розгорнуте обґрунтування допустимості конфіскації суверенних активів Російської Федерації із точки зору міжнародного права. Це вже не перша спроба запропонувати міжнародній спільноті розв’язання проблеми суверенних імунітетів, в тому числі через застосування контрзаходів згідно із Статутом ООН.

Проте вперше ця ідея сформульована і підтримана таким репрезентативним колом юристів-міжнародників, серед яких є представники провідних університетів США, Британії та Європи і член Комісії з міжнародного права ООН.

Зміст пропозиції

Головна ідея меморандуму полягає у тому, що легітимність конфіскації російських державних активів в порядку контрзаходів обґрунтовується агресією Росії проти України, яка є грубим порушенням erga omnes – універсальних зобов’язань держав перед міжнародним співтовариством у цілому (§1, §49).

Аналізуючи попередню практику, експерти відзначають, що і блокування (заморожування) російських активів, і конфіскація - це ідентичні контрзаходи, оскільки вживаються як відповідь на порушення зобов’язань erga omnes (§59). Проте одночасно йде і констатація, що «замороження російських активів та інші санкції були в основному неефективними; вони не досягли жодної з цілей, на досягнення яких спрямовані законні контрзаходи», і за таких обставин «подальші контрзаходи є виправданими» (§61).

У меморандумі автори від початку зазначають, що конфіскація як контрзахід стосується лише державних, суверенних активів РФ (§1), і такий підхід – контрзаходи через порушення erga omnes – не може бути застосований проти приватних суб’єктів, оскільки: «саме держава порушує свої зобов’язання erga omnes згідно з міжнародним правом, а не будь-які російські компанії чи особи (хоча вони можуть бути співучасниками або сприяти незаконній поведінці держави), і, отже, саме проти держави мають бути вжиті будь-які законні контрзаходи» (§69).

Автори наводять три основні зобов’язання, які були порушені Росією, що допускає застосування до Росії контрзаходів, у тому числі у формі конфіскації:

• заборона застосування сили чи погрози силою згідно із ст. 2(4) Статуту ООН;
• принцип недоторканності кордонів згідно із Декларацією принципів міжнародного права ООН 1970 р.;
• невиконання Росією тимчасових заходів, які були введені Міжнародним Судом ООН (далі – МС ООН) 16 березня 2022 р.

Порядок застосування контрзаходів та їхня легітимність у документі обґрунтовується на основі Проєкту статей щодо відповідальності держав за міжнародно-протиправні діяння 2001 р. (надалі – Проєкт статей). У меморандумі констатується, що хоча цей документ «і не став проєктом конвенції, відкритої для підписання, він є найбільш авторитетним зводом звичаєвого міжнародного права про відповідальність держав і як такий часто цитується у рішеннях МС ООН та інших міжнародних трибуналів» (§23).

Контрзаходи у формі конфіскації заморожених активів РФ відповідно до меморандуму «будуть компенсаційними, а не каральними» (§66) та спрямованими на досягнення двох цілей, які передбачені Проєктом статей:

• припинення порушення з боку винної держави (ст. 30), та
• виконання зобов’язання винної держави компенсувати заподіяні збитки внаслідок порушення (ст. 31(1).

При цьому експерти наголошують, що в разі припинення агресії і якщо збитки від неї будуть оцінені нижче суми конфіскованих активів, РФ зможе вимагати саме повернення різниці, а не усієї конфіскованої суми (§35), що відповідатиме вимогам Проєкту статей щодо пропорційності таких заходів. Проте одночасно у меморандумі визнається, що «Оскільки офіційні оцінки фінансових витрат на відшкодування значно перевищують загальну суму заморожених державних активів Росії, немає ризику, що запропоновані заходи включатимуть передачу активів, що перевищуватиме розмір кінцевої відповідальності Росії» (§66).

Застосування контрзаходів проти РФ має відбуватися в односторонньому порядку, оскільки є «децентралізованим та добровільним зобов’язанням» (§40), і держави повинні прийняти відповідні рішення на рівні урядів чи парламентів, які не підлягатимуть розгляду у судах (§72). При цьому автори зазначають, що будь-яка держава може вжити таких контрзаходів проти РФ, оскільки всі можуть трактуватися як постраждалі сторони (injured states) в силу cаме порушення зобов’язань erga omnes (§46).

У випадку суверенних імунітетів, які найчастіше наводяться як нездоланна перешкода на шляху до конфіскації активів РФ, експерти вважають, що це не буде проблемою, оскільки їхній захист «втрачається, коли держава-порушник порушує зобов’язання перед постраждалою державою або міжнародним співтовариством в цілому, і… піддається законному застосуванню контрзаходів, які могли б бути незаконними за відсутності порушення» (§72).

Автори меморандуму наводять приклади практики США, коли заморожені активи Куби, Ірану та Іраку в окремих випадках використовувалися для відшкодування американським громадянам, які постраждали від міжнародних протиправних діянь влади цих країн. Іншим практичним прикладом, на їх думку, є спеціальне законодавство Канади щодо конфіскації активів, прийняте у червні минулого року (§61).

Вони зазначають, що обидва приклади (хоч і не є контрзаходами за своєю природою), доводять легітимність відшкодування власним громадянам шляхом використання заморожених активів інших держав. А отже «немає переконливих юридичних аргументів проти передачі таких активів потерпілим в інших державах, особливо якщо це робиться для того, щоб спонукати державу-порушницю виконати свої юридичні зобов’язання перед постраждалими, включаючи зобов’язання забезпечити відшкодування за завдані нею збитки» (§61).

Подальше використання конфіскованих активів РФ, на думку авторів меморандуму, можливе в рамках міжнародного компенсаційного механізму, куди мають бути передані ці активи (§§31, 67-68, 78). Мета механізму, у цьому випадку, мала б полягати у «забезпеченні ефективності використання коштів для компенсації Україні та іншим постраждалим за збитки, яких вони зазнали» та гарантуванні того, що процес компенсації був би «прозорим, базувався б на доказах і був справедливим для всіх зацікавлених сторін» (§68).

При цьому у меморандумі висловлюється скепсис щодо можливості оскарження контрзаходів Росією у міжнародних судах. На думку експертів, звернення РФ до міжнародних судів із приводу застосування контрзаходів є малоймовірним через попередні факти невизнання нею їхньої юрисдикції, і, швидше за все, безуспішним через аргументи, наведені в меморандумі (§71).

Таким чином меморандум пропонує доволі чітке і системне обґрунтування цілої низки найавторитетніших представників доктрини та практики міжнародного права. Тим не менше, низка його тез викликають запитання і застереження.

Можливі ризики

Серед головних прогалин меморандуму можна виділити:

• головний наголос у документі робиться на тому, що держави, які контролюють російські суверенні активи, можуть вжити контрзаходи в рамках рішень виконавчої та законодавчої гілок влади, і ці рішення не підлягатимуть судовому розгляду (§72). Водночас аргументація, що суверенні імунітети стосуються лише юрисдикції судів над майном інших держав і не застосовуються у разі порушення зобов’язань erga omnes, може вимагати підтвердження в рамках рішень національних судів. Хоча позасудовий підхід є значно більш гнучким, відсутність судового контролю може ставити під сумнів легітимність контрзаходів і створити ризики для тих, хто приймає рішення в подальшому;
• пропонований підхід, який, де факто, передбачає односторонні політичні та адміністративні рішення держав через порушення норм міжнародного права, є надзвичайно радикальним тлумаченням принципу суверенних імунітетів і може бути не повністю сприйнятий академічними, практичними і політичними колами. Видається, що в міждержавних відносинах протягом багатьох десятиліть принцип суверенних імунітетів набув ширшого значення, ніж виключення майна одних держав з-під судової юрисдикції інших держав;
• автори наголошують на малоймовірності та безуспішності звернення РФ до міжнародних судів із приводу застосування таких контрзаходів Найперше, складно передбачити дії РФ, яка може гібридно підходити до цього питання і за певних обставин звернутися до того ж МС ООН – нелогічність і непослідовність дій ніколи не була перешкодою для російської влади. З іншого боку, не можна категорично передбачити зміст рішень того ж МС ООН, особливо у світлі його останніх рішень щодо України. Є ризик обрання суддями максимально розмитої позиції, яка залишить питання визнання легітимності цих заходів підвішеним;
• у меморандумі не піднімається проблема ретроактивного застосування такого підходу до розуміння суверенних імунітетів. Зараз у світі продовжують висувати претензії до Німеччини щодо репарацій за Другу світову війну, зокрема зі сторони Польщі, а також Італії, Греції та ін. Інші держави, в перспективі, можуть використати такий самий підхід і прийняти ті чи інші рішення щодо забезпечення відшкодування за рахунок суверенних активів Німеччини. Очевидно, зараз це важко уявити з політичної точки зору, однак теоретична можливість цього існує;
• проблеми необґрунтованого застосування такого підходу можна було б уникнути через додаткове обґрунтування винятковості ситуації щодо агресії проти України, однак у меморандумі агресія розглядається як міжнародне протиправне діяння в цілому і пропоновані підходи теж мають універсальний характер. З одного боку, це дозволяє уникнути критики щодо  односторонності висновків, але з іншого – породжує згадані вище ризики надмірного їх застосування у цілях конфіскації активів у різний спосіб і різними суб’єктами;
• певні сумніви викликає посилання на конфіскаційне законодавство Канади як приклад практики держав щодо використання активів, який підтверджує обґрунтованість запропонованого підходу. Наразі невідомо про жоден значущий факт конфіскації російських активів згідно з процедурою, передбаченою цим законом, і рішення згідно з ним не були підтверджені в судовому порядку;
• також меморандум як документ, підготовлений провідними дослідниками міжнародного права, належить до правової доктрини. Хоча не існує формальної ієрархії джерел міжнародного права, але враховуючи, що, на відміну від договірних і звичаєвих норм, доктрина формується без згоди суб’єктів міжнародного права, вона може вважатися лише допоміжним джерелом. І хоча в переліку джерел міжнародного права у ст. 38(1) Статуту Міжнародного Суду ООН доктрина зазначена в одному пункті із рішеннями міжнародних судів, видається, що позиція міжнародного правосуддя (напр., Консультативний висновок Міжнародного Суду ООН) могла б бути більш сильною формою підтвердження наведених у меморандумі аргументів;
• також у формулюванні ст. 38(1) Статуту Міжнародного Суду ООН доктрину визначено як вчення найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй (teachings of the most highly qualified publicists of the various nations). Хоча шість основних авторів меморандуму представляють різні країни (Британія, Бельгія, Нідерланди, Німеччина і Японія), а в листі його підтримали також представники США і Франції, в умовах політичного поділу світу на «Глобальну Північ» і «Глобальний Південь» опоненти їхньої позиції можуть закинути брак географічної різноманітності серед авторів, і, як наслідок, висловлювати упередження щодо змісту меморандуму в цілому.

Що далі

Крім підготовки і поширення між урядами держав, які контролюють заморожені активи РФ, цей меморандум активно адвокатується його авторами.  Публічний лист, до якого крім авторів долучилися ще троє юристів-міжнародників, теж є одним із таких кроків.

Крім того, один із авторів – професор права Вільного університету Брюсселя П’єр Клейн – представив основні положення меморандуму на слуханнях Комітету з міжнародних відносин Палати представників Бельгії щодо резолюції про конфіскацію російських активів у Бельгії для відновлення України.

Водночас, попри важливе значення цього меморандуму (вперше з’явилося настільки аргументоване та авторитетне обґрунтування міжнародно-правових механізмів конфіскації російських активів), малоймовірно, що лише його впливу буде достатньо для здійснення конфіскації активів. Імовірно, що для цього спільні позиції і бачення держав буде необхідно зафіксувати, наприклад, у міжнародному договорі, в якому були б використані як підходи, закладені у цьому документі, так і наведені документи, зокрема щодо винятковості ситуації з Україною і, у зв’язку з цим, були б наведені додаткові умови застосування контрзаходів та нечинності суверенних імунітетів.

Проте за будь-яких обставин поява цього документу є важливим проривом на шляху до забезпечення відшкодування Україні. Рішення, запропоновані у меморандумі, обговорюються уже тривалий час і стратегічною цінністю є те, що вони були підтверджені настільки авторитетною групою юристів.

Однак ключовою запорукою їх втілення є здатність держав, які контролюють російські активи, до прийняття відповідних рішень.

Матеріал підготовлено за підтримки Міжнародного фонду "Відродження" у рамках проєкту "#Compensation4UA/Відшкодування воєнних збитків для України. Фаза ІІI: адвокація кроків задля гарантування сталої стратегії компенсації".